Con motivo del aniversario número 96 de la promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y como una especie de recordatorio de algunos puntos fundamentales de la norma suprema del país, haré algunos comentarios relacionados con la responsabilidad que se pudiera querer intentar fincar a los servidores públicos relacionados con el procesamiento de Florence Cassez, y concretamente con las irregularidades cometidas al mantener privados de la libertad a detenidos sin ponerlos a disposición del Ministerio Público y, más grave aún, obligarlos a participar en una recreación para los medios de comunicación.
Lo anterior, es decir, vincular disposiciones del ordenamiento de mayor nivel en México con una situación tan lamentable como la actuación de los servidores públicos obedece a que se escucha frecuentemente que se buscará fincar responsabilidades a las personas relacionadas con las irregularidades. Incluso legisladores se han pronunciado por el juicio político contra Genaro García Luna pareciendo que no han leído la Constitución o que, habiéndola leído no le entendieron.
Para lo anterior empezaré por señalar que hay diversos servidores públicos involucrados y a los que se les podría pretender fincar responsabilidad (me limitaré a la política y penal).
Por un lado se debería pensar en los agentes de la policía que realizaron la detención de Florence Cassez e Israel Vallarta y que podrían tener responsabilidad por no poner a disposición del Ministerio Público de inmediato a los detenidos.
Por otro lado podríamos pensar en los agentes del Ministerio Público que recibieron la puesta a disposición a sabiendas de que había existido tardanza en la misma y que no tomaron providencia alguna al respecto.
Finalmente tenemos el caso de Genero García Luna, como titular de la policía de investigación, al que se le atribuye el haber ordenado la recreación.
Antes de pasar al siguiente análisis manifiesto que no es mi intención deslindar a nadie de ningún tipo de responsabilidad. Me indigna lo ocurrido en este asunto como nos debe indignar a todos los mexicanos. Es inaceptable que por conductas dolosas de servidores públicos se haya liberado a una persona que pudo haber cometido un delito. También es inaceptable que, por conductas dolosas de servidores públicos se haya tenidos más de 7 años a una persona, que podría ser inocente, privada de la libertad. Sin embargo, pienso que la ilegalidad no debe ser el recurso para combatir la ilegalidad de la conducta de nadie.
Empezaré por el caso de Genaro García Luna, al que se menciona se le podría iniciar juicio político y del que se pudiera pensar también que podría haber responsabilidad de carácter penal por haber orquestado o, por lo menos, permitido la recreación, aclarando que el segundo punto, relativo al aspecto penal, será aplicable en términos generales para todos los involucrados.
- Juicio Político. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) señala:
“Art. 109.- El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias, expedirán las leyes de responsabilidades de los servidores públicos y las demás normas conducentes a sancionar a quienes, teniendo este carácter, incurran en responsabilidad, de conformidad con las siguientes prevenciones:
I.- Se impondrán, mediante juicio político, las sanciones indicadas en el artículo 110 a los servidores públicos señalados en el mismo precepto, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho.
No procede el juicio político por la mera expresión de ideas….”
Así, las sanciones que se pueden imponer mediante juicio político son, en término de lo dispuesto por el artículo 110 del mismo ordenamiento, destitución e inhabilitación para desempeñar otros cargos. Dichas sanciones proceden en caso de que en ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que ocasionen perjuicios a los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho.
Consentir la recreación que tantos problemas causó evidentemente podría llegar a considerarse como una conducta por la que pudiera proceder el juicio político y sus sanciones. Sin embargo, desde mi punto de vista no procede dicho juicio por la siguiente razón.
El artículo 110 de la Constitución General de la República hace una relación de los servidores públicos que pueden ser sujetos de juicio político y el que ocupaba en ese momento García Luna no está incluido.
En efecto, el artículo 110 dispone en lo conducente:
“Art. 110.- Podrán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la República, el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, los magistrados y jueces del Fuero Común del Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero Presidente, los consejeros electorales, y el secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos...”
Si la conducta que se atribuye a Genaro García Luna hubiera sido mientras era Secretario De Seguridad Pública, sus conductas como Secretario de Despacho hubieran podido dar lugar al juicio político pero al momento de la recreación por todos conocida, era Titular de la Agencia Federal de Investigación (AFI). Es evidente que el cargo que desempeñaba no está incluido dentro del listado del primer párrafo del artículo 110 Constitucional por lo que, en mi opinión no se le puede juzgar por esta vía por actos durante la gestión en la AFI, aunque haya ocupado después un cargo por el que si pudiera dar lugar al procedimiento en comento. Si no me equivoco, Genaro García Luna fue Secretario de Seguridad Pública Federal a partir del inicio del gobierno de Felipe Calderón Hinojosa (1 de diciembre de 2006).
2. Responsabilidad penal.
Recordemos que la recreación se llevó a cabo en diciembre de 2005. Debemos tomar en cuenta algunos preceptos tanto de la CPEUM como del Código Penal Federal (CPF).
“Art. 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
…
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata…”
Estas garantías (irretroactividad en perjuicio y exacta aplicación de la ley penal) son fundamentales para que exista en sistema garantista. El primer párrafo del artículo 14 prohibe en forma absoluta la retroactividad en perjuicio, es decir, no es posible aplicar leyes a conductas previas a su vigencia si ello es en perjuicio del gobernado. Se permite, a contrario sensu, la aplicación retroactiva en beneficio. El tercer párrafo, es decir, la garantía de exacta aplicación de la ley penal consagra el principio de legalidad en materia penal, que impide sancionar por esta vía conductas no previstas en forma exacta por la ley.
Teniendo claro eso pasemos al CPF. Tenemos una serie de disposiciones que pudieran querer ser aplicadas al caso que se comenta. Hablando de abuso de autoridad encontramos la siguiente hipótesis típica:
“ART 215.- Cometen el delito de abuso de autoridad los servidores públicos que incurran en alguna de las conductas siguientes:
XV.- Omitir el registro de la detención correspondiente o dilatar injustificadamente poner al detenido a disposición de la autoridad correspondiente, y...”
Pareciera que se podría intentar enjuiciar a los agentes de la policía (incluyendo al ex titular de la AFI si se demuestra que dio la orden de no poner e inmediato a disposición del Ministerio Público a los detenidos) aplicando esta hipótesis típica. Sin embargo, esto no es posible por la garantía prevista en el párrafo primero del artículo 14 de la CPEUM (irretroactividad en perjuicio), pues la conducta ocurrió en diciembre de 2005 y la hipótesis que se comenta fue adicionada al artículo 215 del CPF en 2009, por lo que de aplicarse al caso que nos ocupa estaríamos violando la garantía mencionada.
Lo mismo ocurre con el artículo 225 del CPF, que prevé los delitos contra la Administración de Justicia y que en lo conducente dice:
“Art. 225.- Son delitos contra la administración de justicia, cometidos por servidores públicos los siguientes:
X.- Detener a un individuo durante la averiguación previa fuera de los casos señalados por la ley, o retenerlo por más tiempo del señalado en la Constitución;
XXX.- Retener al detenido sin cumplir con los requisitos que establece la Constitución y las leyes respectivas;..”
Las dos hipótesis fueron adicionadas en enero de 2009 al CPF por lo que no se pueden aplicar en forma retroactiva pues se vulneraría la garantía de irretroactiidad de la ley penal en perjuicio del gobernante, independientemente de que nunca se dijo por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que no haya existido flagrancia para el aseguramiento por parte de la policía ni que el Ministerio Público haya retenido sin elementos ni por un plazo mayor al permitido (entendiendo la retención como el acuerdo ministerial).
La pregunta obligada sería entonces sería, ¿qué hacer en caso de una violación tan grave a derechos fundamentales?
El CPF en diciembre de 2005 decía, en el artículo 364:
“Art. 364.- Se impondrá de seis meses a tres años de prisión y de veinticinco a cien días multa:
I.- Al particular que prive a otro de su libertad hasta por cinco días. SÍ la privación de la libertad excede de cinco días, la pena de prisión será de un mes más por cada día.
La pena de prisión se aumentará hasta en una mitad, cuando la privación de la libertad se realice con violencia, cuando la víctima sea menor de dieciséis o mayor de sesenta años de edad, o cuando por cualquier circunstancia, la víctima esté en situación de inferioridad física o mental respecto de quien la ejecuta.
Si el agente espontáneamente libera a la víctima dentro de los tres días siguientes al de la privación de la libertad, la pena de prisión será de hasta la mitad, y
II.- Al que de alguna manera viole, con perjuicio de otro, los derechos y garantías establecidos por la Constitución General de la República en favor de las personas”.
La fracción I del artículo 364 tipificaba el delito de privación ilegal de la libertad (en la hipótesis básica), la cual no aplicaría más que para actos de particulares, pues requiere calidad específica para el sujeto activo y los involucrados en el presente caso actuaron como servidores públicos.
Francisco Pavón Vasconcelos señala: “PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. Un ataque directo a la libertad física de la persona, por cuanto la priva de la libre locomoción o deambulación, o bien limita ésta, lo constituye la figura típica de la privación de la libertad, delito que en nuestro derecho punitivo está recogido en el capítulo único del título vigésimo primero del libro segundo del c.p., y que comete exclusivamente un particular en agravio de otro particular” (Diccionario de Derecho Penal 1999).
Los supuestos para considerar a la privación de la libertad en su modalidad de secuestro requieren otros elementos que aquí no se concretizan.
Pareciera arbitrario que la ley penal sólo sancionara la conducta de particulares que pudiera afectar la libertad personal, pues la fracción I del artículo 364 y los artículos 215 y 225 del CPF no contemplaban en esa época conductas de servidores públicos que afectaran tan importante bien. Es en este punto en el que tiene relevancia la previsión de la fracción II del artículo 364 que tipifica la violación de garantías (si ponemos atención comprobaremos que no se requiere, en el texto transcrito, calidad específica en el sujeto activo.
Evidentemente una sanción como la prevista en el primer párrafo del artículo 364 dejaría claro que ya operó la prescripción contra los agentes de la policía y hasta del Ministerio Público que pudieran haber incurrido en responsabilidad penal (en término del artículo 105 del CPF aplicaría la regla de 3 años para la prescripción).
En el caso de Genaro García Luna se podría pensar en que no ha operado la prescripción pues el artículo 114 de la CPEUM señala en lo conducente:
“Art. 114.- …
La responsabilidad por delitos cometidos durante el tiempo del encargo por cualquier servidor público, será exigible de acuerdo con los plazos de prescripción consignados en la Ley penal, que nunca serán inferiores a tres años. Los plazos de prescripción se interrumpen en tanto el servidor público desempeña alguno de los encargos a que hace referencia el artículo 111.
...”
Podríamos pensar que, de diciembre de 2005 a diciembre de 2006 podría estarse computando la prescripción pero el primer día del mes señalada en segundo lugar, al ocupar una Secretaría de Despacho (que le brinda la “protección constitucional” comúnmente llamada fuero, en términos del artículo 111 de la CPEUM) se interrumpe el cómputo de dicha figura extintiva de responsabilidad penal. Al dejar el cargo el 30 de noviembre de 2012 se vuelve a iniciar dicho cómputo. Parecería entonces que, por lo menos contra García Luna algo podríamos hacer.
Sin embargo, seguimos encontrando que no se puede tampoco sancionar por esa conducta. En algo que me pareció siempre desafortunado y que ahora veo como algo premeditado, por decreto publicado el 19 de mayo de 2006 en el Diario Oficial de la Federación, se derogó la fracción II del artículo 364 por lo que ya no puede aplicarse ni a los casos cometidos durante su vigencia. Ni siquiera hubo que esperar a que operara la prescripción, incluso a los que no gozaban de “fuero”, les benefició esta reforma.
Recordemos que señalamos que para castigar penalmente una conducta, ésta debe estar previamente descrita en forma exacta en una ley penal. Bueno, pues si dicha ley penal de deroga deja de aplicarse tanto a futuro como para los casos previos. En su momento hablamos de que se permite la aplicación retroactiva de la ley en beneficio del gobernado. Tan es así que el CPF dispone en el artículo 117 lo siguiente:
“Art. 117.- La ley que suprime el tipo penal o lo modifique, extingue, en su caso, la acción penal o la sanción correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 56”.
El artículo 56 prevé la aplicación de la ley más favorable, al señalar:
“Art. 56.- Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que esté conociendo del asunto o ejecutando la sanción, aplicará de oficio la ley más favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al término mínimo o al término máximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el término máximo, se estará a la reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la nueva norma.”
De todo lo anterior se concluye que, desde mi punto de vista no es posible someter a Genaro García Luna a Juicio Político; que las responsabilidades penales no se pueden fincar por respeto a las garantías constitucionales varias veces referidas pero, sobre todo, porque se reformó la ley para beneficiar a una persona y protegerla de las consecuencias de sus actos (en febrero de 2006 se reconoce que hubo una recreación y en mayo del mismo año ya se había suprimido el tipo penal aplicable a los servidores públicos involucrados).
Para terminar quiero aclarar que no es una crítica a la Constitución ni a las Garantías. Es un llamado de atención para que se impida el uso del sistema en forma arbitraria e impune.
¿Y la sociedad y las víctimas? Pareciera que a nuestras autoridades no agobia el tema como dicen.
Ideas sobre derecho penal en México 